2022年14号行政复议决定书

                                                                   威海市环翠区人民政府行政复议决定书

                                                                                                                 威环政复决字〔2022〕14号

申请人：曹某，女，汉族。

被申请人：威海市环翠区司法局，住所地威海市环翠区望岛路10号。

第三人：威海某某司法鉴定所（原威海某某司法鉴定所）。

申请人曹某对被申请人威海市环翠区司法局于2022年2月15日作出环司鉴投复字〔2022〕第1号投诉处理答复书的具体行政行为不服，于2022年4月12日向本机关申请行政复议，本机关依法予以受理。因本案案情复杂，本机关依法作出了延期审理决定，本案现已审理终结。

申请人请求：请求依法撤销被申请人作出的环司鉴投复字〔2022〕第1号投诉处理答复书，并依法撤销第三人作出的某某司法鉴定所[2020]临鉴字第201号《关于赵某的伤残鉴定意见书》，对第三人及法医徐某、于某作出行政处罚。

申请人称：一、被申请人作出环司鉴投复字〔2022〕第1号投诉处理答复书（以下简称“答复书”）程序违法

听证前，被申请人拒绝提供第三人答辩意见。听证时，申请人要求查看第三人的检查、检验记录等工作底稿，第三人称没有，所有的检查、检验记录均体现在鉴定意见中。被申请人未提供任何资料、照片证实两位鉴定人对被鉴定人进行了实际鉴定，两位鉴定人员称是驾驶鲁K某牌照汽车去被鉴定人处进行鉴定，至今未提交威海到烟台的高速过路费发票，被申请人亦未要求第三人提交；且鉴定意见后附照片是女士的手型，不能证明两位男性鉴定人员到过现场，被申请人未责令鉴定人解释，自身也未解释。

二、被申请人答复书认定事实错误

1、第三人未提供证据证实鉴定人员到现场鉴定。首先，第三人拒不提供高速公路过路费。其次，关于照片，第三人称其没有拍照，即便是鉴定意见所附照片中，也明显是女性的手型，不能证明两名男性鉴定人员到过现场。第三，第三人所有的工作底稿只有一份检验记录，除了检验记录没有其他任何记录。检验记录上记录了鉴定人员和鉴定时间、地点、鉴定人员等信息不能证实鉴定人员到过现场。

2、第三人鉴定违反《法医临床检验规范》。首先，答复书认为，既然检验规范并未要求必须进行肛肠动力学检查和尿流动力学检查，两位鉴定人没有检查就不能认定违反检验规范，这一认定是极其错误的包庇行为。其次，答复书认为《法医临床检验规范》中肌力检查并不要求肌电图检查，鉴定人未执行该项操作符合检验规范是包庇第三人。第三，答复书中称：经查，检验记录中记录了鉴定所用的方法、检验过程和结果，这一认定缺乏事实依据。第四，答复书认定检验记录存在不详细的情形，另行给予处理是避重就轻、欲盖弥彰。

3、答复书关于拍照问题的答复缺乏事实依据。《法医临床检验规范》3.1.3规定：对体表损伤，肢体畸形、缺损或者功能障碍应当拍摄局部照片。申请人理解的“应当”的意思是必须。 

4、答复书认为该项投诉内容不属于投诉范围是懒政表现，但关于部分护理依赖方面的投诉恰能印证涉案鉴定意见乃违法违规操作、刻意炮制的结果。

三、被申请人适用法律错误

被申请人应依据《山东省司法厅司法鉴定执业活动投诉处理工作细则》第三十条的规定给予处罚，根据被申请人的违法、违规鉴定的事实，依法给予第三人行政处罚或者移送有处罚权的司法行政机关依法给予行政处罚，即便没有权限撤销涉案鉴定意见，应将该案转交司法鉴定协会进行调查，而不是依据《山东省司法鉴定条例》的规定认定不是被申请人的职责范围。

被申请人称：一、关于“被申请人程序违法”的问题

1、申请人于2021年12月29日书面提出听证申请，根据《行政处罚法》第六十三条之规定可知，听证程序应当由具有行政处罚权的机关启动，根据《山东省司法鉴定条例》第五十一条规定可知，司法鉴定机构违反本条例，应当由设区的市以上人民政府司法部门作出处罚，因此被申请人于2022年1月14日通过电话告知可以以现场调查的形式，组织申请人和第三人当面质询。申请人的代理人要求送达第三人的答辩意见，但没有提供相关法律依据和程序要求。被申请人于2022年1月21日14时组织召开现场调查，调查过程中，给予了申请人及其代理人充分的质证自由，并根据申请人要求向其出示了第三人提供的司法鉴定检验记录，相关内容有视频记录佐证。

调查过程中，被申请人要求第三人提供2020年3月24日驾驶车辆鲁K某牌照从威海到烟台的高速过路费记录，第三人查询了电子ETC记录但因系统原因无法显示，经查阅第三人某某司法鉴定所[2020]临鉴字第201号业务档案，认为检验记录中被鉴定人（家属代签）签字可以作为第三人进行现场检验的依据。

二、关于“被申请人的答复书认定事实错误”的问题

1、在调查过程中，第三人提供了电子ETC查询记录，以及记载有鉴定时间、检验场所、鉴定人、被鉴定人、在场人员等信息，以及被鉴定人（家属代签）和在场人员的签字的司法鉴定检验记录，并在调查时说明照片中女性手型为被鉴定人女儿之手，检查过程中其一直在场，并帮助鉴定人拨弄伤者头发、衣服等，便于鉴定人拍照、检查。本机关认为司法鉴定检验记录中被鉴定人（家属代签）签字可以作为第三人进行现场检验的依据。

2、关于“违反《法医临床检验规范》”的问题。首先，根据《法医临床检验规范》（SF/Z JD0103003-2011）4.8.11的排便和（或）排尿功能障碍规定，必要时行肛肠动力学检查评估排便功能，行尿流动力学检查评估排尿功能，两名司法鉴定人认为没有必要，这一判断并未违反《法医临床检验规范》。其次，《法医临床检验规范》中对肌电图检查的规定属于对周围神经损伤的检查方法，本案涉及中枢神经损伤，根据《法医临床检验规范》（SF/Z JD0103003-2011）4.3.4.1的相关规定，对肌力检查并未要求需进行肌电图检查，不能认定司法鉴定人未进行肌电图检查的行为违反规定。再次，申请人对“大小便失禁构成三级伤残、四级肌力障碍构成五级伤残”等相关认定的质疑属于对鉴定意见有异议，根据司法部《司法鉴定执业活动投诉处理办法》第十五条规定，不属于司法行政机关的投诉受理范围。最后，关于申请人对鉴定过程中缺少记录的质疑，结合专家论证结论，被申请人认为第三人存在管理瑕疵，依据监督职权，已于2022年2月25日向第三人发出《关于对徐某、于某批评教育的通知》，并于当日电话告知申请人。

3、关于拍照问题的答复，根据《法医临床检验规范》3.1.6检查女性身体隐私部位规定，排便和（或）排尿功能障碍检查涉及隐私部位，经鉴定人与委托人商议，没有进行隐私部位的拍照。在法医活体检验照片中，体现了被鉴定人的半身照、右颞顶部术后瘢痕、颈前区术后瘢痕和影像图片。

4、关于“答复书认为该项投诉内容不属于投诉范围是懒政”的问题。被申请人调查处理程序合法，不存在懒政情形，根据司法部《司法鉴定执业活动投诉处理办法》第十五条规定，被申请人对鉴定意见的投诉不属于司法行政机关的受理范围的认定并无不当。

三、关于“被申请人适用法律错误”的问题

根据《山东省司法鉴定条例》第三十八条第三款“司法鉴定文书出具后，司法鉴定机构发现有本条例第三十六条第二项、第三项规定的情形，应当撤销司法鉴定文书”之规定，在法定情形下，撤销司法鉴定文书的主体应当是作出司法鉴定文书的司法鉴定机构，而非司法行政机关。根据《山东省司法厅司法鉴定执业活动投诉处理工作细则》第三十条第二项“被投诉人行为涉嫌违反职业道德、执业纪律和行业自律规范的，处理投诉的司法行政机关应当转交有关司法鉴定协会进行调查并按规定给予行业惩戒……”之规定，被申请人不认为被投诉人存在应当转交司法鉴定协会进行调查的情形。

综上，被申请人作出答复书的具体行政行为认定事实清楚，证据确实充分，适用依据正确，处理程序合法。

第三人未作陈述。

为证实自己的主张，申请人向本机关提供以下证据及材料：环司鉴投复字〔2022〕第1号投诉处理答复书复印件。

为证实自己的主张，被申请人向本机关提供以下证据及材料：司法鉴定投诉事项转办单、投诉材料清单、投诉书、某某司法鉴定所[2020]临鉴字第201号关于赵某的伤残鉴定意见书、投诉受理审批表、司法鉴定投诉登记表、投诉受理通知书、投诉答辩通知书、关于曹某投诉情况答辩书、听证申请书、投诉调查笔录、现场调查笔录、专家论证记录、曹某投诉威海某某司法鉴定所听证会代理意见、投诉补充答辩书、ETC记录、投诉处理决定审批表、环司鉴投复字〔2022〕第1号投诉处理答复书、EMS中国邮政速递物流、投诉处理答复送达回证、关于对徐某、于某批评教育的通知、威海某某司法鉴定所司法鉴定业务档案（[2020]临鉴字第201号）、（2020）鲁0611民初1509号民事判决书、（2021）鲁06民终8028号民事判决书等。

第三人未提交证据材料。

经审理查明：2020年3月24日，第三人接受石某（赵某之女）委托，受理了对被鉴定人赵某交通事故损伤程度及相关事项鉴定，并指派鉴定人徐某、于某对被鉴定人赵某进行伤残等级、误工时间、护理人数及时间、营养期、护理依赖程度、用药合理性等事项的鉴定。第三人提供的司法鉴定检验记录显示，2020年3月24日14时40分，鉴定人徐某、于某前往伤者家中对被鉴定人赵某进行检验，在场人员为石某，鉴定所用的方法/标准为《法医临床检验规范》SF/Z JD010 3003-2011、《法医临床影像学检验实施规范》SF/Z JD0103006-2014，仪器设备为观片灯、其他。检验过程与结果记载“伤者家中卧床休养，家人诉其四肢无力，生活不能自理。神志清，精神不振，查体合作，目光呆滞，表情木讷，对受伤经过不能回忆，理解力尚可，记忆力、计算力下降。右颞顶部及颈前区见术后愈合瘢痕，左侧肢体肌力4-级，右侧肢体肌力4级，四肢肌张力尚可。尿不湿在位，肛门括约肌反射消失。2019.6.11毓璜顶医院CT（201906111307）：脑挫伤，硬膜下血肿，创伤性蛛血。2019.8.16毓璜顶医院CT（C1131397）：右侧部分颅骨缺失，临近硬膜下可见条带状低密度影，右侧顶叶可见斑片状稍高密度影，边界模糊，双侧额叶、右侧颞叶及左侧小脑半球可见多发斑片状低密度影，周围脑组织水肿。双侧脑室积水，左侧脑室见引流管影。”赵某（石某代）、石某、徐某、于某在检验记录上签字。2020年4月2日，第三人作出某某司法鉴定所[2020]临鉴字第201号《关于赵某的伤残鉴定意见书》，鉴定意见为：1、被鉴定人赵某其大小便失禁构成三级伤残；四肢肌力障碍构成五级伤残；其精神智能状况是否构成残疾，因超出本所鉴定范围，暂不予评定。2、被鉴定人赵某住院期间需2人护理，出院后需1人护理至鉴定之日；误工时间为自受伤之日起至鉴定前一日止；营养期为8个月（含住院期间）。3、被鉴定人赵某需部分护理依赖。4、被鉴定人赵某外伤后费用合理，予以认可。鉴定意见书后附法医活体检验照片7张，分别为被鉴定人赵某半身照片1张、右颞顶部术后瘢痕照片1张、颈前区术后瘢痕1张、影像图片4张。

第三人于2021年11月由“威海某某司法鉴定所”更名为“威海某某司法鉴定所”。

2021年12月21日，申请人通过邮寄方式向威海市司法局递交《对威海某某司法鉴定所的投诉书》等材料，要求撤销某某司法鉴定所[2020]临鉴字第201号《关于赵某的伤残鉴定意见书》，并对第三人及法医徐某、于某依法作出处罚。当日，被申请人接到威海市司法局《司法鉴定投诉事项转办单》及申请人投诉第三人的相关材料。次日，被申请人受理投诉并通知第三人提交答辩材料。2021年12月27日，第三人提交《关于曹某投诉情况答辩书》，认为鉴定意见书没有违反《法医临床检验规范》（SF/Z JD010 3003-2011）相关规定，鉴定结论真实可靠，但该鉴定意见书仅代表第三人对被鉴定人赵某的伤残程度评价，是否被采信取决于审判机关，若对鉴定意见有异议，可向法院申请委托重新鉴定。2021年12月29日，申请人申请调查听证。2022年1月5日，被申请人对第三人法医徐某、于某进行调查。2022年1月21日，被申请人组织申请人、第三人进行现场调查，并邀请专家论证，专家论证结论为第三人关于赵某的伤残鉴定符合相关规定，但第三人在鉴定过程中，存在检查记录记载不详细的情形。2022年2月8日，被申请人收到申请人根据现场调查的情况提交的意见，并于次日通知第三人提交答辩材料。2022年2月10日，第三人提交《曹某投诉补充答辩书》。2022年2月11日，被申请人针对申请人在代理意见中提出的有关问题，向第三人法医徐某、于某进行调查，被调查人提供车辆鲁K某牌照的电子ETC记录一份，该记录显示该车辆2020年12月份之后的通行交易信息。2022年2月15日，被申请人作出环司鉴投复字〔2022〕第1号投诉处理答复书，并邮寄送达申请人。2022年2月25日，被申请人作出《关于对徐某、于某批评教育的通知》，对第三人鉴定人徐某、于某在作出某某司法鉴定所[2020]临鉴字第201号《关于赵某的伤残鉴定意见书》的过程中，存在检查记录记载过于简单不详细的情形进行批评教育。

另查，2020年7月2日，山东省烟台市福山区人民法院受理赵某诉曹某、孙某机动车交通事故责任纠纷一案，赵某在庭审时提交了上述鉴定意见书等，法院经审理认为“对于原告伤残等级、护理期间及护理人数、误工时间、营养期、部分护理依赖，原告已经提交鉴定意见书为证，被告曹某第一次庭审时对该证据无异议，后又提出重新鉴定但并未提交充分的证据予以证实，对于该申请本庭依法不予准许；曹某后提出的大小便失禁与交通事故的因果关系鉴定经本院委托、申请人咨询均未有具有鉴定能力的鉴定机构进行鉴定。综上，本院对原告提交的鉴定意见书中鉴定意见予以确认。”2021年3月30日，山东省烟台市福山区人民法院作出（2020）鲁0611民初1509号民事判决书，判决被告曹某于判决生效之日起十日内赔偿原告赵某医疗费、误工费、护理费、后续护理费、住院伙食补助费、交通费、营养费、残疾赔偿金、司法鉴定费、精神损害赔偿金、残疾器具费902614.49元。赵某、曹某不服判决，提起上诉。山东省烟台市中级人民法院经审理认为，“上诉人曹某一审第一次庭审时对该司法鉴定意见明确表示‘无异议’。而第二次庭审对该司法鉴定意见提出异议，但未提供确凿证据证实该鉴定意见存在上述规定中应当重新鉴定的法定情形，一审法院对曹某重新鉴定申请不予准许，于法不悖。上述鉴定意见内容明确、具体，且赵某提交该鉴定意见的证明目的明确、具体，曹某作为完全民事行为能力人，应当知晓庭审自认‘无异议’所承担的法律责任，而此后其撤销自认，没有事实和法律依据。况且曹某上诉时明确主张‘无异议’的质证意见是对鉴定意见形式上的真实性的认可。”2022年1月24日，山东省烟台市中级人民法院作出（2021）鲁06民终8028号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。

上述事实有当事人提交的证据材料予以证实。

本机关认为：《司法鉴定执业活动投诉处理办法》第十条规定，“公民、法人和非法人组织认为司法鉴定机构或者司法鉴定人在执业活动中有下列违法违规情形的，可以向司法鉴定机构住所地或者司法鉴定人执业机构住所地的县级以上司法行政机关投诉：……”被申请人作为县级以上司法行政部门，具有对本行政区域内司法鉴定机构、司法鉴定人投诉进行处理的法定职责。

本案中，对被申请人作出的答复书应当从认定事实是否有误、适用依据是否正确、程序是否合法等方面进行审查。

第一，被申请人作出答复书认定事实是否有误。第三人提供了载有鉴定时间、鉴定场所、鉴定人、被鉴定人等信息以及在场人员签名的司法鉴定检验记录，另有被鉴定人的活体检验照片，在申请人否认第三人实际进行现场鉴定但无相反证据证明的情况下，被申请人未认定第三人存在没有进行实际检查检验违法违规的情形，并无不当。另外，第三人未对被鉴定人进行相关项目检查，结合专家论证结论，未违反《法医临床检验规范》要求，被申请人予以采信亦无不当。

第二，被申请人作出答复书适用依据是否正确。根据司法部《司法鉴定执业活动投诉处理办法》第十五条和《山东省司法厅司法鉴定执业活动投诉处理工作细则》第三十条之规定，基于认定的事实，被申请人不认为第三人涉嫌违反职业道德、执业纪律和行业自律规范而给予答复，适用依据正确。被申请人认为对鉴定意见有异议不属于其受理投诉范围，亦无不当。

第三，被申请人作出答复书程序是否合法。根据司法部《司法鉴定执业活动投诉处理办法》的相关规定，被申请人从受理申请人的投诉到调查处理，均符合规定的时限和步骤要求；被申请人组织了申请人与第三人进行现场调查和质证，已保障了申请人的权利，并无程序违法之处。

第四，关于申请人申请事项中要求“依法撤销第三人作出的某某司法鉴定所〔2020〕临鉴字第201号《关于赵某的伤残鉴定意见书》，对第三人及法医徐某、于某作出行政处罚”能否支持。经查第三人不存在违法违规事实，亦未发现第三人存在应当撤销司法鉴定文书的情况，对该请求本机关不予支持。

综上，本案被申请人收到申请人对第三人的投诉后，依法受理并进行调查，认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第一项之规定，本机关决定：

维持被申请人威海市环翠区司法局2022年2月15日作出环司鉴投复字〔2022〕第1号投诉处理答复书的具体行政行为。

如对本决定不服，可以自接到本决定之日起15日内，依法向威海市环翠区人民法院等有管辖权的人民法院提起行政诉讼。

                                                                                                                                           二〇二二年七月十一日